“两法衔接”与行政违法行为检察监督融合研究
［摘要］检察机关在办理行刑反向衔接案件的工作中，应充分发挥检察一体化优势，充分考量做出行政处罚的必要性、合法性、质效性。在制发检察意见的内容上，不应具体涉及行政处罚的种类和幅度，以期保障行政机关的自由裁量空间和首次判断权。新时期，行政检察监督亟需借助府检联动机制以及大数据平台，在信息共享的数字检察工作模式，依托检察机关业务应用系统、执法司法信息共享平台，挖掘运用好数据模型。
［关键词］行刑反向衔接 行政违法行为检察监督 行政检察
引言
2021年6月《中共中央关于加强新时代检察机关法律监督工作的意见》（下称中央《意见》）从中央层面对行刑反向衔接机制予以明确。2023年7月，最高检出台《关于推进行刑双向衔接和行政违法行为监督 构建检察监督与行政执法衔接制度的意见》（以下简称最高检《意见》），明确了反向衔接工作由行政检察部门牵头负责，并统筹构建检察监督与行政执法衔接制度。为更好贯彻落实中央《意见》及最高检《意见》要求，对行刑反向衔接和行政违法行为监督工作中遇到的现实问题展开研究十分必要。
一、两法衔接：从单向衔接到双向衔接的演进
“两法衔接”的内涵在新时期发生重大变化。“两法衔接”作为我国所特有的一项沟通协调行政执法与刑事司法的综合性法律制度，主要是为了解决行政执法部门以罚代刑、有罪不究、降格处理等执法乱象。但行刑衔接是行政执法与刑事司法相衔接，本身即包含了双向衔接之意。随着我国经济社会迅速发展，轻罪时代社会治理体系建设的需要，行刑衔接由过去的行政执法向刑事司法的单向衔接扩张为刑事司法向行政执法移送的反向衔接的双向并存模式，从而实现了单向到双向的演进。
（一）行刑衔接的规范性文件
2001年4月国务院关于整顿和规范市场经济秩序的决定第一次提出“行刑衔接”概念。同年7月,国务院制定了行政执法机关移送涉嫌犯罪案件的规定,将“行刑衔接”提上法制日程。为了继续推动行刑衔接工作全面规范开展，2011年国务院发布行刑衔接的文件。2021年9月最高检出台规定，确定了检察机关行刑衔接工作的基本原则、内容和机制等。此外，党和国家先后在多个重要的文件中强调“健全行政执法与刑事司法衔接机制”，理论上也有不少相关的研究成果。
（二）行刑反向衔接的规范性文件
2021年1月新修订的《行政处罚法》第27条在正向衔接规定的基础上，特别加入反向衔接规定。2021年6月，中央《意见》（中发28号）做出了明确要求，该项制度为检察机关做好行政违法行为检察工作提供了纲领性文件。2023年7月最高检《意见》，对反向衔接的履职部门和履职重点进行重大调整，要求各地检察机关对反向衔接工作展开探索，进一步做好不起诉案件的“后半篇”文章。至此，“两法衔接”由单一的正向衔接演变为双向衔接。
二、行政违法行为检察监督：行政检察从诉讼内监督到诉讼外监督的延伸
（一）行政违法行为检察监督的提出
实际上，在党的十八届四中全会通过的《决定》中就明确提出了行政违法行为检察监督的观点，强调了检察机关应当督促行政机关纠正违法行为。习近平总书记也指出，对于大多数行政违法行为而言，不是构成刑事犯罪，而是乱作为、不作为。因此，对这类违法行为不能置之不理，否则可能导致一些苗头性问题演变为刑事犯罪。根据中央《意见》，检察机关可以依照法律规定制发检察建议等方式督促行政机关纠正违法行为，为检察机关开展行政违法行为监督提供了政策依据。2023年7月，最高检《意见》调整优化检察机关内部分工，将不起诉案件后的反向衔接工作交由行政检察部门牵头负责，加强检察监督与行政执法衔接，消除追责盲区，打破“不刑不罚”怪圈。
（二）行政违法行为检察监督是对传统行政诉讼检察的完善与补充
相较传统的行政诉讼检察间接性、被动性和局限性的特点，行政违法行为检察监督具有直接性、主动性和全面性的优点。
首先，行政违法行为检察监督具有直接性。传统行政检察主要是诉讼内监督，即对行政生效裁判、审判、执行活动的监督，这些监督具有间接性。检察机关通过对行政诉讼的监督只能实现对行政权间接监督，监督于行政机关受到司法裁判过程中。检察机关对行政权的直接监督，体现为不仅仅局限于司法程序中，并且是对行政违法行为，行政违法机关的面对面监督。检察机关在“履行法律监督职责中”对发现的行政机关违法行使职权或者不行使职权依法所进行的监督。
其次，行政违法行为检察监督具有主动性。这一点与传统行政诉讼监督的被动性不同。中央《意见》将行政违法行为监督的限定为“在履行法律监督职责中”，这不仅要求检察机关要有发现问题的洞察力，敏锐性，以及专业素养更要求其充分发挥主观能动性。在涉及检察业务的履职过程中，各业务部门对发现的行政违法行为线索，及时移送行政检察部门，由行政检察部门对行政违法行为进行监督。
最后，行政违法行为检察监督具有广泛性。传统行政诉讼监督范围受限于行政诉讼范围，具有明显的局限性。受传统的“民不与官斗”的观念影响，大量行政违法行为没有进入行政诉讼程序，检察机关开展行政违法行为法律监督客观上弥补了法院行政司法审查监督范围
的局限。
此外，从实际运行效果来看，2024年3月，最高检发布的《行政检察工作白皮书（2023）》显示，行政违法行为法律监督已经是行政检察尤其是基层检察院开展行政检察新的增长点。因此，检察机关开展行政违法行为法律监督对于完善行政检察体系、监督行政权依法运行、推进依法行政和法治政府建设、提升社会治理能力有着重大的推动作用，是国家法治监督体系不可缺少的重要一环。
三、行刑衔接：推进行政违法行为监督的重要途径
随着轻罪时代的到来，认罪认罚从宽制度以及轻罪案件少捕慎诉慎押刑事政策的逐步推开，轻罪不起诉案件日益增多。据《刑事检察白皮书》显示2023年全国检察机关“对轻微犯罪依法从宽处理，……以犯罪情节轻微不诉49.8万人”。因此有必要对不起诉案件“行刑反向衔接”运行过程中总结经验、发现问题、完善机制，做好不起诉后的行刑反向衔接工作，以更好的推动“四大检察”融合发展。
（一）准确理解“在履行法律监督职责中”的深刻内涵
对检察机关“法律监督”职权的系统化精准解读与灵活运行，这是完善行刑实体双向衔接的关键。检察机关开展反向衔接工作，应当正确把握中央《意见》“在履行法律监督职责中”的要求。首先，“在履行法律监督职责中”是启动行政违法行为监督程序的前提和关键，是限制性条件，更是前置性规定，检察机关应严格遵守。其次，“履行法律监督职责中”是指检察机关在履行“四大检察”“十大业务”职责中发现监督线索，也就是说检察机关只能依职权而不能依申请获得监督线索。因此，检察机关不能直接依据群众举报、代表委员反映、有关机关转交、媒体报道等直接开展行政违法行为检察监督，而应在将上述线索纳入“四大检察”“十大业务”后，再依据履职情况来判断是否启动监督程序，否则“履行法律监督职责”这一前提就会被虚置，而无限扩大监督职能。
（二）不起诉案件是行政违法行为检察监督的重要线索来源
正如前文所述，虽然“履行法律监督职责”涵盖“四大检察”，但刑事检察，尤其是不起诉案件对推进行政违法行为检察监督起着强大的推动作用。最高检《行政检察白皮书（20223）》显示，2023年办理行刑反向衔接案件中对被不起诉人应受行政处罚的提出检察意见11.3万人，办理行政违法行为监督案件提出检察建议3.2万件。由此可见，不起诉案件已经成为行政违法行为检察监督的第一大线索来源。
四、实质审查：推进行政违法行为检察监督关键环节
最高检《意见》印发后，行刑反向衔接工作迅速铺开，北京、天津、辽宁等18个省级检察院，出台专门的行政违法行为监督工作指引、指导意见、实施方案等文件，扎实有序推进行政违法行为监督。但从当前实践来看，各地对流程、机制研究得多，对是否应当作出行政处罚的实体问题研究得较少，现阶段行政检察部门作出的检察意见的专业性、精准性尚有不足，以“提质”求“增效”的良性循环还没有完全形成。主要表现在，检察机关对“需要给予行政处罚”必要性审查不足、检察意见是否需要提出具体行政处罚存在分歧等两个方面。
（一）不起诉案件行政处罚“必要性”审查原则
合法性原则。对公权力而言，法无授权即禁止。因此作行政处罚必须要有行政法律依据。检察机关作不起诉处理之后认为该案犯罪嫌疑人需要行政处罚，必须要有行政法律依据。具体包括：（1）受送主体适格。受理检察机关移送的行政机关应当对涉案行为具有行政处罚职权。检察机关在移送行政处罚前，需要准确识别有行政处罚权的主管机关。如果移送对象错误，不仅移送流转受阻，而且影响检察机关的法律监督权威。（2）行政处罚有法律依据。对涉案行为人给予行政处罚应当于法有据。对于涉案行为刑法上评价为犯罪行为，但是并无相应行政处罚规范予以规制的，不能移送行政处罚。如刑法设置了重婚罪，但目前没有法律法规规定对重婚行为给予行政处罚，就无法移送行政处罚。（3）未过行政处罚时效。根据行政处罚法、治安管理处罚法规定，对已经超过行政处罚时效的，不应移送行政处罚。
必要性原则。不起诉不等于不处罚，相反不起诉也不等于一定要处罚。不起诉后的行政处罚是刑罚替代措施之一，被不起诉人的行为虽然具有行政处罚的可罚性，但是综合考虑全案因素，给予行政处罚已无必要的，则可不移送。比如，当事人之间因家庭、邻里、同事之间纠纷引起的案件，当事人已经和解，被害人损失已经得到弥补，对行为人表示谅解，没有必要再移送行政处罚。破坏生态环境案件行为人已通过增殖放流、补植复绿等行为承担生态环境修复责任，没有必要再移送行政处罚。主管部门已对被不起诉人的违法行为作出行政处罚的，如危险驾驶案件相对不诉案件，已经吊销驾照，无需再次移送。
质效性原则。刑事处罚与行政处罚是手段不是目的。坚持三个效果相统一，是衡量检察机关“高质效办好每一个案件”重要标准。因此，对不起诉案件作出行政处罚后是否能达到三个相统一也是需要考量的因素。比如，在办理未成年人刑事案件中，对作出不起诉的未成年人是否要需要行政处罚，要综合考虑案情以及未成年人身心特点、
家庭及学习教育等情况慎重考虑。对于作出行政处罚，不利于教育挽救的，不建议提出行政处罚的检察意见。
（二）“必要性”审查的内容
对需要给予行政处罚“必要性”审查，需要从以下几个方面进行综合审查：（1）案件事实、证据，判断被不起诉人违法行为是否达到行政处罚法上的情节严重；（2）主观过错程度，是否存在依法从轻、减轻、从重或免予处罚情节；（3）被不起诉人的年龄、身份、精神、智力状况，是否残疾等特殊情况；（4）受损法益是否得到修复，有被害人的，是否赔偿被害人损失，是否取得被害人谅解等。
（三）“必要性”审查的责任划分
最高检《意见》第3条的规定，不管是刑事检察部门对行政处罚的检察意见提出初步意见，还是行政检察部门作出最终意见，都需要以“必要性”审查为基础。如果两个部门意见不一致，最高检《意见》以及七厅《解答一》《解答二》倾向认为刑事检察部门提出初步审查意见，移送行政检察部门审查，意见不一致的由检察长决定。笔者认为，对于是否应予行政处罚，刑事检察部门、行政检察部门各有职责、各有侧重，刑检部门应综合考量案件的性质、情节，行为人再犯可能性、预防必要性、是否已处以行政处罚等方面进行实质审查，提出初步意见。而行政检察部门需要充分参考刑事检察部门的意见，除履行程序审查及跟踪监督职能外，还要从行政法的基本原则出发，对行政处罚进行适当性、必要性、法益相称性判断，确保行政处罚保持在适度、必要限度内。
（四）检察意见的提出
对于检察意见中检察机关是否要对行政处罚的种类和幅度提出具体意见，在理论界与实务界，甚至在检察机关内部也有明显分歧。从总体上来着，有肯定说与否定说两种。肯定说认为，所有的不起诉案件，检察机关均应当在移送线索的同时提出具体的检察意见，包括是否行政处罚以及处罚的种类，要列明不起诉和行政处罚决定的详细理由。理由在于，与检察机关适用认罪认罚从宽中提出确定刑量刑建议的逻辑保持一致，行刑反向衔接中的检察机关提出的检察意见书中可写明行政处罚条款，是否从轻或减轻行政处罚等意见，一般不写明处罚的种类和内容。这与认罪认罚从宽制度中检察机关和法院的关系与分工保持一致。因为涉及同案同罚量罚幅度问题，在行政执法领域需横向和纵向比较衡量，还有法定减轻、从轻、从重量罚情节问题，均需要行政机关专业综合判断。如果，行政机关经过专业综合判断，不同意检察机关提出的检察意见的，可以提出质疑。如果质疑不正确，检察机关可以跟踪监督，制发检察建议予以纠正。
不同于以上学说，笔者赞成否定说的观点。首先，从文义解释、体系解释角度。不管是《刑事诉讼法》177条，还是《行政处罚法》27条，或者是最高检的指导意见，表述逻辑都是明确且一致的，对认为需要行政处罚的，行政检察部门才能提出检察意见，即检察意见书的功能是解决是否需要处罚及移送的问题，而非直接建议如何处罚。其次，从监督权和行政权的平衡角度。在行政违法行为监督过程中，检察机关应尊重作为被监督对象的行政机关的职权，不代行行政权，也不代行对行政违法人员的处分权，更不代替当事人寻求权利救济。如果在检察意见书中就明确处罚种类等，会让行政机关失去首次判断权，或者说至少限缩了自由裁量空间，实质是检察监督权对行政权的过分干预。再次，从跟进监督的程序设计角度。现有规定已经明确，对于检察意见，主管行政机关不履职或者违法履职的，检察机关可以通过制发检察建议的方式跟进监督。而关于行政处罚种类等具体内容，笔者认为应当是这个时候在检察建议书中才需要写明的。当然，行政机关对此可以提出质疑，存在争议的，可以在检察建议采纳环节予以说理，并通过会商、研讨等，平衡检察建议的刚性。最后，从实际操作角度。还有一点值得注意，就是检察意见书内容和审查事项的区别。个人认为不在检察意见书中列明处罚种类等具体内容，并不代表不用审查相关要素。实际上恰恰相反，我们应该在制发检察意见前，就围绕法律法规、行政机关职权、管辖、量罚情节等进行综合审查，并且对处罚内容进行预判，相关过程应当在审查报告中记录留痕，这是前述“必要性”审查的需要，也是后续跟进监督的需要。
五、内外联动：行刑双向衔接的进一步完善
（一）加强检察机关内部协同
最高检党组深入贯彻习近平法治思想，坚持问题导向和系统观念，积极适应党中央关于加强行政执法和刑事司法“双向衔接”、行政违法行为监督的新要求，围绕构建“检察监督与行政执法衔接”制度，将检察机关在“两法衔接”中的监督重心，由目前的以刑事立案监督为主调整为刑事立案监督与行政违法行为监督并重，并综合考虑监督链条的完整性、职能归口的统一性、监督办案的专业性，按照“一个部门牵头抓总，其他部门各负其责，全院一体协同履职，相互配合形成合力”的原则，调整优化检察机关内部分工，明确由行政检察部门牵头负责反向衔接工作，统筹推进行刑双向衔接和行政违法行为监督工作，通过与行政执法机关开展衔接配合并加强检察机关法律监督，推动形成更大的执法司法合力，共同推进全面依法治国，建设法治中国。行政检察部门要高度重视，紧紧抓住这次优化调整内部分工的重大机遇，认真负责地牵好头、负好责，围绕构建检察监督与行政执法衔接制度，统筹抓好行刑反向衔接和行政违法行为监督工作，把检察机关不起诉后的“后半篇文章”做好，推进“两法衔接”和行政违法行为监督工作走深走实，更好地推动严格执法、公正司法。
“行刑反向衔接”机制的顺畅运行需要充分发挥检察一体化优势，强化刑事、行政、案管等多部门之间的协调配合，进一步完善检察机关内部协作和信息推送机制，在检察业务应用系统2.0中增设不起诉案件“行刑反向衔接”模块，将不起诉案件是否提出检察意见作为案卡必填项。这样，一方面可以提示承办检察官主动履职，增强刑事检察部门“行刑反向衔接”的意识；另一方面，行政检察部门可对不起诉后的“刑行交叉案件”进行全面监督，确保不起诉后对行政违法行为监督顺利开展。
（二）加强检府联动，形成信息共享、数据互联、移送畅通的联动机制
中央《意见》将数字科技融入到政法工作中，对公、检、法、司提出要求，融入新技术推进政法各部门工作的联动与协同。数字检察、大数据法律监督已经成为破解传统监督办案方式被动性、碎片化、浅层次等问题的“金钥匙”，成为推动行政检察监督质效飞跃的“云翅膀”，成为行政检察为大局服务、为人民司法、为法治担当的“新引擎”。搭建执法司法信息共享平台，实现数据交互和信息共享。一是进一步完善“两法衔接”平台建设，在行刑衔接的基础上加上“行刑反向衔接”模块，真正实现行刑双向衔接，从而实现信息共享、数据互通，提升办案质效。如，河南省新乡市人民检察院在原有的“两法衔接”信息共享平台的基础上进行迭代升级，建成“行政检察大数据智能辅助监督平台”，实现检察机关对行政执法及行政非诉执行活动的全流程监督。二是在全国行政执法综合管理监督信息系统中嵌入“两法衔接”模块，实现执法司法数据同步共享。
（三）深化数字检察，研发行政违法行为大数据法律监督模型
数字检察是检察工作现代化的重要依托。在数字化时代背景下，行政检察监督办案要深入推进检察大数据战略，推动办案模式从“个
案为主、数量驱动”向“类案为主、数据赋能”转变，通过数据分析、数据碰撞、数据挖掘发现治理漏洞或者监督线索，依法能动履行行政检察监督职责，助力推进国家治理体系和治理能力现代化。目前，全国检察机关深入开展“数字检察”工作，着力推动“反向衔接”工作。如江苏省南京市玄武区检察院以“黄赌毒”案件为监督视角，构建行政违法行为大数据法律监督应用模型、北京市检察院“特定行业从业禁止处罚（处分）法律监督模型”、呼和浩特市检察院“道路交通行政执法与刑事司法反向衔接法律监督模型”等为行政违法行为检察监督工作开展提供了有益经验。行政检察要进一步依托大数据，坚持“业务主导、数据整合、技术支撑、重在应用”的数字检察工作模式，依托检察机关业务应用系统和执法司法信息共享平台，充分挖掘运用“两法衔接”和行政违法行为监督数据资源，加强监督模型的研发、应用与推广，注重与行政机关的沟通、协调与协同，做到“一地突破，全域共享”，推动由个案监督、类案监督向源头治理转变。
结语
中共中央、最高检明确并强调行刑双向衔接的工作，行政检察监督的范围从行政诉讼内扩张到该类诉讼外，强化并完善的行政检察权兼具直接性、主动性，提升了行政检察监督的质效。检察院的公诉职能是联结行政权与司法权的枢纽，刑事不起诉案件已成为行政违法行为检察监督的新增长点。两法衔接由行政检察部门牵头，牵头部门是行刑衔接的核心部门。在办理行刑反向衔接案件的工作中，检察机关发挥检察一体化优势，行政检察部门接过公诉部门的接力棒，由其针对刑事不起诉案件涉及的行政违法行为制发检察意见。在制发检察意见的流程中，检察机关从必要性、合法性、质效性三个角度，对是否做出行政处罚进行充分考量。在制发检察意见的内容上，不应具体涉及行政处罚的种类和幅度，以期保障行政机关的自由裁量空间和首次判断权。新时期，行政检察监督亟需借助府检联动机制及大数据平台，在信息共享的数字检察工作模式中，依托检察机关业务应用系统、执法司法信息共享平台，挖掘数据模型，推动两法衔接与行政检察监督顺利进行。
